di Giuliano Cardellini
Articolo pubblicato Sulla rivista “informazioni Organizzate” Gen/Feb. 1997, Capitani Editore Rimini
La fase pre – contrattuale ricomprende quel lasso di tempo durante la quale le parti interessate ad un accordo contrattuale di tipo prettamente commerciale (compravendita, concessione di vendita, franchising, etc.) oppure di tipo collaborativo per uno scopo anche di natura commerciale (agenzia, joint venture, etc.), cercano attraverso incontri, scambi di corrispondenza, sopraluoghi nelle rispettive aziende, esame dei rispettivi know-how tecnici e di organizzazione aziendale, di esaminare la possibilità di stipulare un contratto tra di loro.
Prima della concreta sottoscrizione di un contratto oppure della effettiva esecuzione di un accordo contrattuale tra due soggetti giuridici di diversa nazionalità, vi è tutta una fase di trattative tendenti a valutare l’opportunità della costituzione di un determinato legame giuridico e tale periodo, talvolta, può anche essere di uno o più anni.
Un errore molto grave che può comportare delle serie conseguenze sia di tipo economico che di tipo obbligazionale, è quello di considerare le trattative, gli scambi di corrispondenza, gli incontri che si tengono tra due partner commerciali, i quali intendono esaminare la possibilità di instaurare tra di loro un rapporto contrattuale, come del tutto improduttivi di effetti giuridici.
Nell’ordinamento italiano, in merito alla responsabilità pre – contrattuale, si deve fare riferimento all’ art. 1337 CC, il quale prevede che ” le parti nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, devono comportarsi secondo buona fede” .
Il concetto di buona fede implica :
- che le trattative su un medesimo oggetto andrebbero intraprese, in via prevalente, con un unico possibile partner commerciale;
- che si comunichi celermente all’altra parte l’intezione di non continuare le trattative;
- che gli accordi verbali intrapresi siano rispettati;
- che possano essere rimborsate spese vive di viaggio e pernottamento di tecnici di cui si è richiesto la presenza presso la sede della propria azienda;
- che siano restituiti materiali tecnici o prototipi consegnati all’altra parte per verifiche, accertamenti ed esperimenti;
- che venga mantenuto il segreto su notizie riservate di cui si è venuti a conoscenza;
- che vi sia la reale e concreta volontà di cercare di raggiungere un accordo.
Nella fase pre – contrattuale si trascura spesso l’opportunità offerta dalle cosidette Lettere d’Intenti, le quali assumono molta importanza, poichè sono in grado di ricomprendere varie ipotesi :
- semplice dichiarazione delle parti su quello che è il loro obiettivo;
- mutuo riconoscimento del punto in cui sono giunte le trattative;
- impegno di non rimettere più in discussione i punti sui quali si è già raggiunto l’accordo;
- veri e propri impegni giuridici che comportano obbligazioni per le parti.
Le Lettere d’Intenti, essendo redatte per iscritto, costituiscono una buona certezza del diritto, evidenziano la effettiva volontà delle parti e limitano il sorgere di controversie tra le parti, poichè un insieme di accordi solo verbali possono essere disattesi o male interpretati.
Le Lettere d’Intenti, secondo il contenuto e l’intento delle parti, sono raggruppate nelle seguenti CATEGORIE :
1) Le parti fissano gli obiettivi che si propongono; (contenuto organizzatorio)
2) Le parti si danno reciprocamente atto del punto in cui è giunta la trattativa;
3) Le parti disciplinano il contenuto degli impegni dell’una o di entrambe le parti, sia per il mancato che per il raggiungimento dell’accordo;
4) Le parti sanciscono il loro accordo sul contratto, di cui viene differita l’efficacia o l’entrata in vigore al verificarsi di certe condizioni.
Le Lettere d’Intenti presentano due principali problematiche :
- A) Se abbiano o meno contenuto giuridico; ed in caso affermativo quale sia;
- B) La natura della responsabilità in caso di inadempimento.
Per rispondere al quesito A, si devono confrontare le diverse Categorie di Lettere d’Intenti, si può affermare che :
- quelle rientranti nelle Categorie 1 e 2, sopra evidenziate, non hanno contenuto giuridico e quindi non creano obbligazioni;
- quelle ricomprese nella Categoria 3, documentano vere e proprie obbligazioni giuridiche, la cui inosservanza dà luogo a responsabilità;
- quelle contenute nella Categoria 4, non danno luogo a obbligazioni giuridiche, poichè il mancato verificarsi delle condizioni impedisce al contratto di avere efficacia.
Per rispondere al quesito B, si può affermare che, nel caso vi siano violazioni di obbligazioni giuridiche contenute nelle Lettere d’Intenti, se le trattative sono terminate vi è responsabilità contrattuale, mentre se le trattative non sono terminate vi è responsabilità pre – contrattuale ed, in entrambi i casi, la parte non inampiente ha diritto al risarcimento del danno.
La prassi internazionale considera Lettere d’ Intenti :
- ” instruction to proceed ” , con la quale una parte chiede darsi inizio alla esecuzione del contratto, il quale è ancora in via di definizione, e se non vi sarà accordo definitivo, si impegna a rifondere solo tutti i costi subiti dall’altra parte e non vi sarà risarcimento del danno;
- ” right of first refusal ” , è una sorta di patto di prelazione, con il quale una parte si impegna a privilegiare nella stipulazione di un contratto una parte ben determinata, a parità di condizioni proposte a vari possibili contraenti.
Per ulteriormente rafforzare il concetto inerente alla grande importanza della fase pre – contrattuale e del ruolo determinante che possono assumere le Lettere d’Intenti, si citano due casi pratici di grande rilevanza internazionale, esaminati da giuristi ed esperti di contrattualistica internazionale, i quali continuano ad occupare grande spazio nelle riviste specializzate; essi sono :
- Caso Pennzoil – Texaco, relativo alla validità di una Lettera d’Intenti concernente l’acquisto della Getty ( Stati Uniti d’America – Anno 1987 );
- Caso IRI – Buitoni, relativo alla validità di una Lettera d’Intenti concernente l’acquisto della Sme ( Italia – Anno 1987 );
La estrema importanza di queste due controversie è legata al fatto che, in entrambi i casi, si era in una fase pre – contrattuale, vi era stato scambio di Lettere d’Intenti dal contenuto non molto dettagliato e giuridicamente controverso, vi erano in discussione acquisizioni societarie del valore di migliaia di miliardi, era sorta una vicenda giudiziaria complessa, aspra e che richieste molto tempo per la sua definizione, il tutto in merito alla possibilità di una Lettera d’ Intenti di produrre effetti giuridici obbligatori.
Senza entrare nel merito giuridico della rispettive vicende, per altro molto interessanti, si dirà solo che, nel primo caso, i Giudici Americani decisero nel senso della validità della lettera d’Intenti, mentre, nel secondo caso, i Giudici Italiani decisero in senso negativo.
Nella fase pre – contrattuale grande rilievo stanno sempre più assumendo anche le Lettres de Patronage.
Queste lettere sono prevalentemente usate in materia di finanziamenti, di rapporti con le Banche e le Assicurazioni ed, in genere, in materia di contratti con impegni finanziari molto rilevanti.
Il loro uso è da ricercarsi nei legami esistenti tra un’impresa giuridicamente indipendente ed altra impresa, tramite dichiarazioni od assunzione di impegni da parte di una a favore dell’altra.
L’impresa Holding ( capofila di un Gruppo di Imprese ) è caratterizzata dal fatto che la stessa abbia la possibilità di esercitare un controllo determinato sul comportamento di altra impresa, da essa giuridicamente autonoma ed in tale sua veste, può fornire assicurazioni ad aziende che vorrebbero instaurare rapporti contrattuali con una sua controllata, sulla solvibilità o sulle qualità commerciali di quest’ultima.
Con le Lettres de Patronage si vuole ottenere un risultato similare a quello della fideiussione bancaria, usando uno strumento sottoposto a diversa tassazione o disciplina, molto più snello, il quale può essere o meno produttivo di effetti giuridici.
Nella prassi commerciale internazionale una azienda che può vantare a suo favore una Lettre de Patronage di una Holding , la quale attesti la sua serietà commerciale, la sua solvibilità e la sua capacità imprenditoriale è certamente un partner commerciale ricercato e che gode di grande credibilità.
Le Lettres de Patronage possono essere ricomprese nella seguente TIPOLOGIA :
1) Dichiarazione di mera politica
” ….. è sempre stata politica di questa impresa non interferire con la decisione delle controllate….”
2) Dichiarazioni confermative di controllo;
3) Dichiarazioni d’influenza, di mera solvibilità o solvibilità specificamente finalizzata al rimborso;
4) Dichiarazioni di solvibilità, con assicurazione dell’adempimento.
Le Lettres de Patronage presentano, come le Lettere d’Intenti, due principali problematiche :
- A) Se abbiano o meno contenuto giuridico; ed in caso affermativo quale sia;
- B) La natura della responsabilità in caso di inadempimento.
Nel confronto tra le varie Tipologie di Lettres de Patronage, in risposta ai quesiti posti, si possono formulare le seguenti considerazioni.
- I tipi 1, 2 e 3, sopra evidenziati, non dovrebbero comportare obblighi giuridici, salvo il caso in cui le dichiarazioni non siano vere e la parte, in buona fede, vi ha fatto ragionevole affidamento; in tale ultimo caso matura a carico della Holding una responsabilità pre – contrattuale e la stessa è tenuta a risarcire il danno;
- Il tipo 4, evidenziandosi la figura giuridica della promessa per fatto di terzo o quella del mandato di credito, è produttivo di obblighi giuridici, il cui inadempimento fa maturare una responsabilità contrattuale, con conseguente risarcimento del danno.
Si accenna che, ulteriore importante elemento di non facile determinazione, riguarda il momento della conclusione del contratto.
Tale momento è giuridicamente molto rilevante poichè separa la fase pre – contrattuale da quella contrattuale, con ogni conseguente diversificazione giuridica, e poichè non possono più entrare nel contratto delle modifiche, salvo un rinnovato consenso.
Inoltre, il momento di conclusione del contratto a seguito di trattative è inteso diversamente per i Paesi di Civil Law ( Italia, Europa e di derivazione dal diritto latino ), rispetto a quelli di Common Law (Inghilterra, Stati Uniti e quelli di diritto anglosassone).
Per i Paesi di Civil Law, il contratto è concluso nel momento in cui chi ha fatto la proposta ha conoscenza dell’accettazione ed una accettazione non conforme alla proposta equivale a nuova proposta.
Per i Paesi di Common Law, il contratto è concluso nel momento della spedizione dell’accettazione ( Mail Box Rule ).
Può essere soggetto a molte controversie lo stabilire quando si perfeziona il momento conclusivo del contratto, sia nel caso di scambio di numerose lettere sia nello scambio di formulari con la presenza di clausole standard sia nella combinazione delle due ipotesi.
Quindi si ribadisce che sia per quanto riguarda le Lettere d’Intenti che le Lettres de Patronage, nonchè di tutta la fase pre – contrattuale, si deve usare la massima accortezza e scrupolosità, perchè si possono produrre ben determinati effetti giuridici, i quali possono creare obbligazioni, il cui inadempimento può dare luogo alla necessità di risarcire il danno.
Nella prassi internazionale, è sempre di più riconosciuto il diritto al risarcimento del danno per violazione, nella fase pre – contrattuale, del principo di buona fede ; dove per il concetto di buona fede ci si riporta a quanto espresso in precedenza.
Tutto ciò, ribadisce la necessità di grande cautela anche in fase pre – contrattuale e la necessità di avvalersi di avvocati esperti in contrattualistica internazionale, della cui consulenza avvalersi fin dalla prima decisione di intraprendere rapporti commerciali con l’estero.
Giuliano Cardellini